Reserva do possível

A Reserva do Possível é uma teoria relacionada à efetivação dos direitos fundamentais pelo Estado. Utilizada para justificar o descumprimento de algum mandamento constitucional que concede direitos aos cidadãos.

Inicialmente, é necessário elucidar a diferenciação entre os direitos positivos e os direitos de defesa.

Os direitos de defesa se assemelham àqueles primeiros direitos garantidos ao cidadão, que como o próprio nome remete, nada mais são que direitos que exigem uma prestação negativa do Estado, ou seja, exige que o Estado deixe de interferir no âmbito de proteção desse direito. Em outras palavras, pode-se imaginar um não-fazer, ou um abster.

Um exemplo de direito de defesa seria o inciso IV do artigo 5º da CF, que traz a liberdade de expressão; a liberdade expressão exige que o estado não interfira na manifestação de pensamento do cidadão, não o recriminando por suas falas e atos ou tolhendo sua capacidade para tal, assim, abstendo-se de intervir. A terminologia “direitos de defesa” remete à defesa do indivíduo contra o Estado, sendo defeso ao Estado ultrapassar certos limites.

Quanto aos direitos positivos, seriam o oposto dos já estudados direitos de defesa. Assim, seriam aqueles direitos que exigem uma prestação positiva do Estado, e.g. inciso XXXII do artigo 5º da CF, que atribui ao Estado o dever de regulamentar os direitos do consumidor.

Os direitos positivos são em sua maioria criação do Estado-social, que busca a promoção da igualdade e bem-estar geral, tendo grande foco para a dignidade humana.

Há ainda os direitos positivos em sentido amplo, que seriam os decorrentes do próprio estado de direito. E os direitos positivos em sentido estrito que seriam os decorrentes do estado social de direito, correspondendo aos padrões de justiça social.[1]

Há discussões doutrinárias no sentido de que ambas as classificações de direitos (positivos e de defesa) confundem-se em certos níveis, direitos de defesa podem ter caráter positivo, tal qual direitos positivos podem ter prestação negativa.

Conforme Ingo Sarlet “Para demonstrar o exposto, bastaria aqui referir o exemplo do direito à moradia (como direito negativo, podendo bloquear - negativamente - ações do Estado ou de particulares que lhe são contrárias, como no caso da vedação da penhora) e, como direito positivo, podendo servir de fundamento a uma atuação do Estado no sentido de assegurar mediante determinadas prestações jurídicas ou materiais o acesso a uma moradia [...]”.[2]

Em verdade, atualmente grande parte dos direitos assegurados pela CF são ambivalentes, de forma a exigir uma prestação ao mesmo tempo que impõe uma abstenção do Estado ao indivíduo, pois nos direitos que seriam propriamente de defesa, espera-se que o Estado impeça que outros violem o mesmo direito.

Para exemplificar, o inciso XXII do artigo 5º da CF, que trata sobre o direito de propriedade, pode ser entendido como uma vedação ao Estado em apropriar-se da propriedade como também que assegure os meios para que o indivíduo possua a propriedade, impedindo que outros a subtraiam ou invadam.

A reserva do possível possui estreita conexão com o direito financeiro, diretamente ligado ao orçamento e gastos públicos. A constitucionalização dos direitos fundamentais cerceou grande parte da autonomia que o administrador antes tinha para dispor dos recursos da máquina pública, uma vez que a efetivação desses direitos passa a ser obrigatória. De modo que o Estado social necessita de recursos para a efetivação dos direitos positivos, valendo-se de recursos públicos.

Para assegurar a fatia dos recursos obrigatoriamente destinada aos direitos fundamentais, valeu-se o constituinte das regras orçamentárias, tais quais o Plano Plurianual, Lei de Diretrizes Orçamentárias e Lei Orçamentária Anual. Por serem aprovadas pelo poder legislativo periodicamente, são uma grande forma de controle, que irão vincular o administrador no emprego das verbas públicas.

Segundo Fernando Borges Mânica: “No Estado Social e Democrático de Direito, o orçamento instrumentaliza as políticas públicas e define o grau de concretização dos valores fundamentais constantes do texto constitucional. Dele depende a concretização dos direitos fundamentais.”[3]

Desta forma, nota-se que a teoria da reserva do possível é utilizada primordialmente em face dos direitos positivos, por exigirem uma prestação do Estado, de modo que os direitos de defesa, em tese não exigiriam gastos estatais, por caracterizarem um não-agir.

Conforme ensina Ingo Sarlet: “os direitos de defesa - precipuamente dirigidos a uma conduta omissiva – podem, em princípio, ser considerados destituídos desta dimensão econômica, na medida em que o objeto de sua proteção (vida, intimidade, liberdades, etc.) pode ser assegurado juridicamente, independentemente das circunstâncias econômicas”.[4]

A primeira vez em que a teoria da reserva do possível fora mencionada, foi em uma decisão do Tribunal Constitucional alemão, conhecida como Numerus Clausus (BverfGE n.º 33, S. 333).

No caso paradigma, alunos aprovados em faculdades de medicina em Hamburgo e Munique, pleiteavam suas vagas, vez que vigorava uma política governamental que estipulava um limite ao número de vagas ao ensino superior.

A fundamentação dada pelos estudantes seria o art. 12 da Constituição alemã, que assegurava à população o direito de escolher sua profissão livremente (assemelhado ao inciso XIII do artigo 5º da constituição brasileira de 1988).

O tribunal, nessa ocasião, trouxe a reserva do possível para justificar a vedação ao ingresso dos alunos na universidade, com a tese de que a reserva do possível seria aquilo que o indivíduo poderia esperar da sociedade razoavelmente.

Ao analisar a decisão alemã, entendeu Ingo W. Sarlet que “a prestação reclamada deve corresponder ao que o indivíduo pode razoavelmente exigir da sociedade, de tal sorte que, mesmo dispondo o estado de recursos e tendo poder de disposição, não se pode falar em uma obrigação de prestar algo que não se mantenha nos limites do razoável”.[5]

Assim, quando concebida, a teoria da reserva do possível se baseava na razoabilidade, analisando outros elementos que não a simples ausência de recursos materiais.

Entretanto, não é o que se observa em território nacional, que, segundo os precedentes dos tribunais superiores, a teoria se tornou uma verdadeira reserva do financeiramente possível, em que se estiver previsto no orçamento somado a suficiência de recursos, o direito poderá ser efetivado pelo judiciário.

Conforme decisão do Supremo Tribunal Federal: “(...)É que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais – além de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretização – depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política.

Não se mostrará lícito, no entanto, ao Poder Público, em tal hipótese – mediante indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político-administrativa – criar obstáculo artificial que revele o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência.

Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da “reserva do possível” – ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. (...)”[6]

Podemos concluir que o Brasil estabelece como prioridade a proteção aos direitos fundamentais, ainda que inviável sua efetivação prática pela escassez de recursos, de maneira diferente a países como a Alemanha, que adota uma posição que prioriza a gestão consciente dos recursos financeiros.

[1] Alexy, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. P. 395 e ss.

[2] Wolfgang Sarlet, Ingo. Reserva do possível.

[3] Mânica, F. B. Teoria da reserva do possível: direitos fundamentais a prestações e a intervenção do poder judiciário na implementação de políticas públicas. P. 3.

[4]W. SARLET, Ingo. A eficácia dos direitos fundamentais. P. 263.

[5] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. P. 265.

[6] STF, ADPF n. 45, Rel. Min. Celso de Mello, julg. 29.04.04, g. n.

Trecho extraído e adaptado do relatório de pesquisa de Iniciação Científica de Evandro Gabriel